分销失控变传销?社交电商如何避免落入违法“三要素”

2019-07-27

围绕社交电商应当如何规避逾越传销的红线,其中的分销与传销的区别在哪里等问题。本文就传销的行政违法和刑事违法问题进行逐一分析。

 

一、行政违法的法律边界分析

我国《禁止传销条例》第七条明确规定了三种传销行为:

 

1、拉人头:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的行为。

 

2、收取入门费:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的行为。

 

3、团队计酬:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的行为。

 

二、刑事违法(“红线”)的法律边界分析

《刑法》第二百二十四条规定了组织、领导传销活动罪:

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

 1、关于传销组织层级及人数的认定

(1)组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

(2)组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达3级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

(3)组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

 

 2、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

 

 3、关于“团队计酬”行为的处理问题

“团队计酬”式传销活动是指,传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。 

 

4、关于“情节严重”(法定刑5年以上)的认定问题

传销组织的组织者、领导者,具有累计人员达120以上或者传销资金数额累计达250万元以上等情节的,认定为“情节严重”。

 

三、传销认定——行政违法与刑事犯罪的边界   

(一)传销行为的范畴(范围)不同

《禁止传销条例》第七条规定了三种传销(行政违法)行为,即拉人头、收取入门费以及团队计酬行为。而在刑法修正案(七)中的组织、领导传销活动罪,传销行为仅包括“拉人头”和“收取入门费”两种经营形式,团队计酬的传销形式没有包含在该罪的认定要件之中。

拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量为计算和给付报酬的依据,而团队计酬以发展人员的销售业绩为依据。

一般而言,社交电商经营者以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,而没有拉人头和收取入门费的情形,则一般仅构成行政违法,不构成刑事犯罪。

 

(二)立案(追诉)标准不同

1、行政违法的立案追诉标准

(1)“拉人头”行为:

要素:层层发展人员加入,并以发展的人员数量为计酬依据、牟取非法利益的行为。

(2)“收取入门费”行为:

要素:层层发展人员,但以交纳/变相交纳费用为加入(取得会员资格)的前置条件、牟取非法利益的行为。

(3)“团队计酬”行为:

要素:层层发展人员,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为计酬依据、牟取非法利益的行为。

《禁止传销条例》仅对传销行为的种类进行了规定,未对具体判断的标准进行(细化、量化)规定,因此,这也使行政机关在对传销违法行为的认定方面,有了一定的裁量权。 

 

2、刑事犯罪的立案追诉标准

(1)要素分析

①主体范畴:传销组织(机构)的组织、领导者

具体包括:在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员,承担管理、协调等职责的人员,承担宣传、培训等职责的人员,其他起关键作用的人员等,底层或者一般的人员不属于追诉范围。

②行为范畴:以推销为名,要求参加者以缴纳或者变相缴纳费用等方式获得加入资格,并形成层级,以发展人员的数量作为计酬依据,引诱、胁迫参加者继续发展成员的。

具体包括:“拉人头”、“收取入门费”等情形。

③结果范畴:骗取财物、扰乱经济社会秩序的

骗取财物的典型方式:采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段。

注:参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

 

(2)标准分析

①立案追诉标准:如该组织内部参与传销活动的人员在30人以上,且层级在3级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导过多个传销组织,则对层级数和人数存在可以合并计算的情况。

②刑法中“情节严重”(法定刑五年以上)的认定

A、传销人员累计达120人以上;B、传销资金数额累计达250万元以上;C、有其他严重情形。

 

四、社交电商平台合法合规经营的思考——避免传销违法的风险    

1、经营模式中避免落入传销违法“要素”

社交电商平台在自身的发展经营中,如果想要避免传销法律风险,首先避免落入违法“三要素”。主要是从解决入门费、拉人头与团队计酬(形成3级及以上的上下线关系)等方面着手。因此为了合法经营,社交电商平台尽量不设置入门费,促使消费者大众可以零费用、无门槛注册用户;注重层次关系划分,网络分销的会员层级、特别是返利层级不要达到或者超过3级;在邀请其他成员加入平台时应当设置奖励时,避免形成上下线3级或以上奖励的层级关系。

社交电商平台在运营过程中,应当避免法律风险,以法律法规作为经营的底线,从而保障自身的合法合规经营。 

 

2、坚持诚信原则,保证商品的真实性

社交电商作为电子商务的重要组成部分,应当坚守诚实信用原则,和法律底线,保证商品的真实性。曾经在刑事犯罪中的拉人头和收取入门费的传销中,有一些是无真实商品的传销,只是为了骗取他人财物而故意编造相关产品(虚拟商品)。因此社交电商平台在销售商品时一定要保证消费者可以拿到货真价实的商品。同时,社交电商在分销时,也要注意留有的利润空间要在合理范围,否则如果明显超出的话,也可能被认定为传销。 

 

3、不断创新商业模式

虽然花生日记曾被认定传销,但是利用优惠券进行正常商业推广,本身并不违法,很多大型电子商务平台均以此促销,这本身是正当的。而给会员发放优惠券的方式,吸引更多会员参与,不抬高商品价格,而是通过正当分销的方式进行销售,往往也不涉及传销。 

 

4、防止因分销“失控”演变为传销

很多经营者设计的商业模式的出发点本身是好的,也非常有创新性和特点,但在其发展过程中,由于对代理商(分销商)的管控不力,而导致旗下的代理商通过多级分销、裂变营销的方式发展,当总部发现时,有时往往已经形成了大规模的会员组织,层级复杂,最终失控,演变为传销。还有些总部直接放任代理商(分销商)的违法行为,尤其是当会员形成一定规模时,总部(负责人等)也往往会被推着成为了传销组织的负责人,站在了“金字塔”的顶端。

因此作为社交电商平台,应当建立完善的分销监管机制,以规避风险。具体而言,当分销模式出现与传销“要素”相关的内容时,平台监管部门应当及时介入其中并进行处理,合法合规经营。 

 

5、及时咨询法律专家和相关政府部门,定位合法的经营管理战略

分销型社交电商平台在经营发展过程中,尤其是涉及到层级划分或者多级分销等方案时,可以及时咨询法律专家和政府相关部门。同时,分销型社交电商平台应当降低层级关系,缩小员工层级链条,减少层级,从形式上杜绝被认定传销的风险。与此同时,扩大每一层级员工数量来方便管理,确保员工管理的合法合规。

总而言之,2019年,既是社交电商迅速发展的一年,也是社交电商需要突破瓶颈的一年,创新才能赢得市场,合规才能拥有未来。 (特邀专家张韬:北京华讯律师事务所主任,长期参与国家关于互联网、电子商务领域的立法及相关研究工作,对社交电商法律问题有深入研究,具有丰富的法律实务经验。)

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